L’actualité, depuis quelques jours, est focalisée sur l’obligation de confinement édictée par le gouvernement pour chaque citoyen français, après l’annonce de la fermeture de tous les établissements scolaires, pour cause d’épidémie de coronavirus (appelé également virus covid 19)

De façon fort logique, l’actualité des avocats intervenant en droit de la famille, depuis cette même date, est de savoir comment concilier l’obligation de confinement avec le mode de vie des enfants issus de parents séparés.

Comme souvent, en droit, une règle peut prévoir des exceptions. Tel est le cas de l’obligation de confinement, annoncée par le Président de la République le 16 Mars dans les médias, et précisée par le décret publié au journal officiel le lendemain

Parmi les exceptions à l’obligation de confinement imposée à chaque français, figure : « 4° Déplacements pour motif familial impérieux, pour l’assistance des personnes vulnérables ou pour la garde d’enfants »

Évidemment, aucune précision complémentaire n’a été donné (sinon, ce n’est pas drôle) et chacun y est donc allé de son interprétation, souvent selon sa sensibilité sur le sujet.

Il faut comprendre une chose : la situation actuelle est inédite. Aucun juriste ne dispose donc d’élément réglementaire ou jurisprudentiel permettant de répondre avec certitude à la question essentielle que tout parent séparé se pose: comment gérer les enfants avec mon ex-conjoint durant cette période ?

L’interprétation que je livre est donc toute personnelle et seul l’avenir dira si les conseils prodigués en ce sens étaient judicieux.

Tout d’abord, la fermeture des établissements scolaires ordonnée depuis le 16 mars jusqu’à une date encore indéterminée n’a pas, de facto, instauré une période de vacances scolaires pour les enfants.

L’organisation au sein de tous les établissements scolaires de cours à domicile, via internet, en est d’ailleurs la preuve.

De fait, il n’est pas question aujourd’hui pour un parent d’imposer à l’autre l’application des dispositions afférentes aux vacances scolaires, prévues dans son jugement de divorce ou de séparation (très souvent, une répartition par moitié)

D’autre part, la dérogation précisant « la garde d’enfant », parmi les motifs pouvant être invoqués pour circuler hors de chez soi, semble sous entendre que les dispositions prévues dans un jugement, et relatives à une résidence alternée ou un droit de visite et d’hébergement, doivent continuer à recevoir application malgré l’obligation de confinement.

Certains estiment que cette précision, et donc cette interprétation, serait claire et sans ambiguïté possible et surtout, que cela ne devrait souffrir aucune exception ou atténuation.

Je ne peux évidemment souscrire à cette façon de voir dans la mesure ou d’une part, cette exception prévue par le décret apparaît contradictoire, dans l’esprit, avec les messages alarmistes sur le plan de la santé pouvant être délivrés par ailleurs.

En effet, on s’accorderait à dire que les enfants sont les premiers vecteurs de la transmission de la maladie car plus enclins à s’affranchir des « gestes barrières » préconisés pour éviter la transmission.

On affirme d’autre part qu’ils seraient moins susceptibles que les adultes de présenter des symptômes, ce qui en feraient donc des vecteurs de la maladie d’autant plus redoutables.

Dès lors, en continuant à les faire voyager d’un domicile à l’autre, on les exposerait (et on s’exposerait) davantage au virus, rendant ainsi totalement inutile la mesure de confinement imposée.

En outre, l’article 371-1 du Code civil rappelle que l’autorité parentale, qui appartient à chacun des parents, même séparés, à pour but de protéger l’enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité,

Chacun des parents est donc en droit de prendre tout type de décision concernant l’enfant s’il estime que sans cette décision, sa sécurité ou sa santé est en danger.

Cela signifierait, en conséquence, que chacun des parents pourrait décider de ne pas remettre l’enfant à son ex-conjoint, alors qu’une décision de justice le prévoit, au motif que cette décision, du fait de la crise sanitaire actuelle, exposerait l’enfant à un danger pour sa sécurité ou sa santé.

Enfin, il me semble nécessaire de rappeler les dispositions de l’article 373-2-11 du Code civil qui précise que lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre,

Ainsi, à la lumière de ces différentes dispositions, il me semble pouvoir considérer que :

  • en l’absence de danger avéré pour l’enfant, ou de risques anormalement élevés du fait des circonstances, il ne saurait être question de prendre le seul motif de l’obligation de confinement, pour refuser à l’autre parent le droit de prendre l’enfant à son domicile, lors des périodes qui lui sont dévolues.
  • en revanche, en cas de danger avéré ou de risques anormalement élevés, le parent qui, au moment où la décision doit être prise, a l’enfant à son domicile peut refuser que l’autre parent prenne l’enfant chez lui.
  • doivent être considérés comme un danger avéré ou des risques anormalement élevés les hypothèses suivantes :
    • l’enfant présente des symptômes.
    • le parent qui revendique le droit de prendre l’enfant présente des symptômes
    • la distance entre les domiciles des parents nécessite de prendre le train, l’avion ou la voiture sur un trajet de plusieurs heures, obligeant ainsi l’enfant à devoir rencontrer sur la route plusieurs personnes étrangères à son environnement familial
    • le parent qui souhaite prendre l’enfant a l’obligation de continuer à travailler dans un environnement où le risque est élevé. Cette hypothèse est à prendre avec beaucoup de pincettes. En effet, potentiellement, nous ne sommes pas non plus à l’abri de nous retrouver contaminés en allant faire nos courses de première nécessité ou notre jogging. La notion de « lieu à risque élevé » n’est donc absolument pas quantifiable.

Cette liste n’est évidemment pas exhaustive, d’autres hypothèses peuvent se présenter.

Si la décision, de devoir refuser à l’autre parent son droit de prendre l’enfant, s’impose à vous, (et notamment si le gouvernement devait prendre dans les semaines à venir la décision d’un confinement total) il me semble également indispensable de proposer à l’autre parent la possibilité d’avoir des contacts réguliers avec l’enfant via un autre moyen, comme le téléphone ou la webcam.

Enfin, et surtout, il m’apparaît important pour chacun de communiquer avec l’autre parent plus fréquemment que d’habitude et dans le respect.

Je sais que pour certains, qui n’arrivent à communiquer avec l’autre que par invectives ou par monosyllabe, cela va demander énormément d’efforts.

Mais la situation est stressante pour tout le monde, y compris pour l’enfant, sans qu’il ne soit nécessaire d’en rajouter.

Ainsi, au lieu de dire « je ne te donnerai pas l’enfant, c’est comme ça et pas autrement », il me semble plus constructif d’expliquer le pourquoi et le comment de votre décision, tout en indiquant que vous acceptez que l’autre puisse ne pas être d’accord avec vos arguments et que vous n’êtes pas opposé à envisager une solution différente qu’il proposerait.

Ainsi, vous pouvez parfaitement convenir qu’une résidence alternée de 15 jours au lieu d’une semaine est plus raisonnable, ou que la période manquée par le parent qui n’aura pas pu voir son enfant sera rattrapée après la fin de l’épidémie. Je rappelle que toute décision de justice s’applique, à défaut de plus ample accord amiable.

Il ne faut pas non plus oublier que les directives données par le gouvernement peuvent changer à tout instant, en fonction de l’évolution de l’épidémie. Il faut donc savoir se montrer souple et ne pas hésiter à modifier les accords précédemment pris

Il faut aussi avoir conscience que les services publics (police, gendarmerie, justice) doivent également faire face à la gestion de cette épidémie, qui impacte fortement le fonctionnement normal des services. Votre plainte pour non présentation d’enfant (que le refus de vous remettre l’enfant soit justifié ou non) risquerait fort de passer en fin de liste des priorités.

Mais cela ne signifie pas pour autant que les parents qui refusent de remettre l’enfant à l’autre ne courent aucun risque, bien au contraire.

Vous serez, en effet, parfaitement en droit de saisir le juge aux affaires familiales par la suite si vous estimez que le refus de l’autre parent de vous remettre l’enfant durant la période de l’épidémie participait, en réalité, d’une volonté de vous couper de votre enfant, et demander ainsi un changement des modalités de la résidence de l’enfant.

Le juge examinera alors le comportement de chacun, ses justifications quant à la décision qu’il a prise, et la capacité de chacun à avoir respecté les droits de l’autre.

En cette période difficile, chaque parent doit se montrer en capacité de se comporter en adulte responsable, et ce dans l’intérêt de votre enfant commun.

Et prenez soin de vous.

Neary CLAUDE-LEMANT, Avocat au Barreau de Lille.